CA Montpellier CH. SOCIALE 04 5 décembre 2012 N° 11/04078

Texte intégral : CA Montpellier CH. SOCIALE 04 5 décembre 2012 N° 11/04078 CB/DDT 4° chambre sociale ARRÊT DU 05 Décembre 2012 Numéro d'inscription au répertoire général : 11/04078 ARRÊT n° Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 AVRIL 2011 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG09/02000 APPELANT : Monsieur Daniel D. ... ... Représentant : Me Olivier MARTIN LASSAQUE (avocat au barreau de MONTPELLIER) INTIMES : SAS L'E. JONATHAN prise en la personne de son représentant légal 5 avenue du Salaison 34130 SAINT AUNES Non comparante, non représentée SARL FREECADRE IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal 1 rue Vincent Faita Les Portes d'Uzes 30000 NIMES Représentant : Me Patricia GARCIA (avocat au barreau de NIMES) AGS (CGEA TOULOUSE) 72, Rue Riquet BP 846 31015 TOULOUSE CEDEX 6 Représentant : Me CLAMENS de la SELARL CHATEL & ASSOCIES (avocats au barreau de MONTPELLIER) Monsieur Maurice F. 5 ave du Salaison ... Représentant : Me Florent CLAPAREDE (avocat au barreau de MONTPELLIER) COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 OCTOBRE 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Dominique DE TALANCE, Présidente Madame Claire COUTOU, Conseillère Madame Gisèle BRESDIN, Conseillère qui en ont délibéré Greffière, lors des débats : Mme Chantal BOTHAMY ARRÊT : - Contradictoire. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ; - signé par Mme Dominique DE TALANCE, Présidente, et par Mme Chantal BOTHAMY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * Daniel D. prenait contact en juillet 2008 avec Maurice F. se présentant sous l'enseigne E. JONATHAN située à ST GELY DU FESC exerçant dans le cadre de la société FREECADRE détentrice de la carte professionnelle, et ce, pour exercer une activité d'agent immobilier. Après un mois et demi de travail et son contrat n'étant toujours pas signé, il cessait toute activité et saisissait le Conseil de Prud'hommes de MONTPELLIER le 3 novembre 2009 sollicitant la condamnation solidaire de la société FREECADRE IMMOBILIER, la SAS E. JONATHAN et de Maurice F. à lui payer ses salaires, les indemnités de rupture abusive, de non respect de la procédure, de travail dissimulé et indemnités compensatrices de préavis ainsi que la remise des documents sociaux rectifiés. La SAS E. JONATHAN faisait l'objet d'une liquidation judiciaire le 26 novembre 2010. Par jugement du 13 avril 2011 le Conseil de Prud'hommes de MONTPELLIER rejetait tout lien de subordination entre M D. et M F. susceptible de caractériser l'existence d'un contrat de travail et mettait hors de cause les S. E. JONATHAN et FREECADRE IMMOBILIER, déboutant Daniel D. de l'ensemble de ses demandes. Par déclaration au greffe de la cour d'appel le 6 juin 2011 Daniel D. interjetait appel de la décision dont il demande l'infirmation. Il soutient avoir été embauché en qualité de commercial et avoir travaillé du 1er août au 23 septembre 2008 et réclame à ce titre, la condamnation solidaire de FREECADRE IMMOBILIER et de Maurice F. à lui payer la somme de 2650 € au titre du rappel de salaire outre les congés payés afférents ; n'ayant jamais été déclaré il sollicite l'indemnité pour travail dissimulé prévue à l'article L 8223-1 du code du travail soit la somme de 9000 € nets, 1500 € d'indemnité de préavis, et les congés payés afférents, 150 € au titre des congés payés, 1500 € au titre de l'irrégularité de la procédure. Il demande de voir fixer ses créances à la liquidation de la SAS E. JONATHAN avec délivrance sous astreinte des documents sociaux et sa condamnation au paiement d'une somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile De son côté M Maurice F. conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il l'a mis hors de cause et fait valoir qu'il n'est pas l'employeur de M D. n'étant lui même qu'un salarié de la société FREECADRE IMMOBILIER ayant pour mission la direction du département de l'E. JONATHAN, soutenant que c'est mandaté par la société FREECADRE IMMOBILIER qu'il a pu rencontrer M D. en vue de l'auditionner pour un éventuel poste de commercial mais qu'il n'avait à son égard aucun pouvoir de recrutement ni de direction. Il sollicite la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société FREECADRE IMMOBILIER demande la confirmation du jugement et fait valoir son absence de tout lien juridique avec M D., elle précise être une société de portage salarial ayant conclu avec M F. une convention de portage caractérisée par le recours au tiers employeur permettant au porté de travailler une clientèle sans être véritablement à son compte. Elle insiste sur le fait qu'il n'existe aucun lien de subordination entre la société de portage et le porté qui reste totalement indépendant dans son activité et précise qu'elle n'a jamais eu connaissance de l'embauche de M D. et verse en procédure un précédent jugement du Conseil de Prud'hommes de MONTPELLIER où il apparaît que M F. aurait trompé la confiance d'une autre société de portage en embauchant du personnel pour l'E. JONATHAN en se servant de la notoriété de la société FREECADRE IMMOBILIER. Elle sollicite la condamnation de M F. à lui payer la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'AGS/CGEA de TOULOUSE demande d'ordonner la réouverture des débats pour régularisation de la procédure par la nomination d'un mandataire ad litem vu le dessaisissement du liquidateur à la suite de l'insuffisance d'actif prononcée le 9 mars 2012 dans le cadre de la liquidation de la SAS E. JONATHAN, subsidiairement de confirmer le jugement entrepris et de voir condamner M D. à lui payer la somme de 600 € . Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil des prud'hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats. MOTIFS DE LA DECISION Sur les relations contractuelles entre M Maurice F. et la société FREECADRE IMMOBILIER. Il résulte du contrat signé le 15 février 2008 entre la société FREECADRE IMMOBILIER et Maurice F. que ce dernier a été engagé dans le cadre d'une convention de portage par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en qualité de négociateur immobilier à compter du 15 février 2008, ce contrat faisant suite au contrat de collaboration commerciale signé entre les mêmes parties le 12 février 2008. La société FREECADRE IMMOBILIER, qui se définit comme une agence immobilière, société de portage salarial, titulaire de la carte professionnelle transactions sur immeubles et fonds de commerce', a confié à M F. un certain nombre d'opérations relatives à la profession d'agent immobilier' ; en rémunération, l'agence immobilière perçoit une commission sur le chiffre d'affaire réalisé par le porté, ce concept permettant à un négociateur immobilier de collaborer avec une agence titulaire de la carte professionnelle en travaillant comme indépendant tout en conservant le statut de salarié et en bénéficiant de la protection sociale correspondante. En dépit de l'appellation du contrat de travail signé entre les parties il est acquis, comme le rappelle la plaquette de la société FREECADRE IMMOBILIER qu'il n'existe pas de lien de subordination avec le mandant par une totale indépendance dans l'organisation du travail : libre choix des horaires, de la sélection des publicités, de la prise des mandats, des rendez vous ... Il apparaît de simples comparaisons d'écriture de M F. que c'est lui qui a rajouté sur son exemplaire des contrats susvisés la mention E. JONATHAN à la suite de la mention FREECADRE IMMOBILIER, alors que sur l'exemplaire de la société FREECADRE IMMOBILIER cet ajout ne figure pas, et ce, afin d' accréditer l'existence d'une entité commune alors qu'il résulte de l'extrait du registre du commerce que M F. est le seul représentant légal de cette SAS E. JONATHAN' immatriculée à MONTPELLIER en février 2009 mais dont M F. utilisait déjà l'enseigne en 2008 comme il résulte des correspondances versées au dossier, et qu'ainsi les deux sociétés sont des entités autonomes et sans lien juridique. Qu'ainsi ce n'est pas FREECADRE IMMOBILIER qui est concernée par le contrat de travail allégué par M D. ni la SAS E. JONATHAN qui n'a été créée qu'en février 2009 (et liquidée par jugement du 26 novembre 2010) mais M Maurice F. utilisant l'enseigne commerciale E. JONATHAN . Sur l'existence d'un contrat de travail entre Daniel D. et Maurice F. L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Pour justifier de son activité au sein d' E. JONATHAN sur la période du 1er août au 23 septembre 2008, M D. verse les attestations de Mme Aurélie N. et de Mme Nadia B. certifiant que M D. travaillait en même temps qu'elles à l'E. JONATHAN, cette dernière indiquant avoir cessé de travailler dans cette société faute d'un contrat de travail et d'un salaire. Daniel D. produit également l'attestation de Mme M. cliente à qui M F. a présenté M D. pour un programme de rénovation, ce dernier chargé de faire le relevé du plan s'étant déplacé plusieurs fois sur les lieux. Il verse aussi un état de frais de trajet établi pour les mois d'août et septembre 2008 ainsi que l'email qu'il adresse le 3 octobre 2008 à M F. dans les termes suivants : je souhaiterai avoir accusé de réception de mon mail portant sur les frais occasionnés par mon emploi et mon temps de présence dans ton entreprise E. JONATHAN'ainsi qu'une attestation de travail similaire à celle que tu as envoyée à Aurélie et Nadia entre autres précisant le salaire du par E. JONATHAN. Etant donné la situation dans laquelle tu m'as mis j'aimerai te rencontrer ce midi pour toucher mes frais de déplacement en espèces; Je te remettrai un reçu. Nous avons ensuite à trouver un arrangement pour le versement de mon mois et demi de salaire, mon but étant de trouver un arrangement amiable et CONSTRUCTIF. Ne faisant plus parti de ton personnel depuis le 22 septembre 2008 officiellement, pour autant, officieusement et gratuitement jusqu'à un prochain arrangement, je suis prêt à suivre officieusement mes dossiers en cours pour le mois qui suit, seul mes frais réels de déplacement et de vie seront payés par E. JONATHAN par avance de 50 € renouvelables sur présentation des justificatifs; j'attends ta réponse par retour, salutations, Daniel. Il produit également un email du 10 décembre 2008 adressé à Maurice F. réclamant le paiement son salaire à l'instar de ses 3 collègues femmes, l'email qu'il adresse le même jour à FREECADRE IMMOBILIER réclamant son dû et évoquant un travail dissimulé dont cette société connaissait l'existence ainsi que le courrier de prise d'acte de rupture qu'il adresse à M F. le 5 janvier 2009, correspondances restées toutes sans réponse de la part de ce dernier. Il se déduit de l'ensemble de ces éléments et également du compte rendu d'une réunion en date du 29 juillet 2008 tenue entre MM F. et D. produite aux débats par la société FREECADRE IMMOBILIER évoquant explicitement les conditions de travail de ce dernier et sa rémunération (1,5 k € annuel) sur laquelle M F. se garde bien de donner la moindre explication, que contrairement à l'appréciation des premiers juges il existait bien une relation contractuelle de travail au bénéfice de M D. chargé par M F. d'un travail administratif au bureau de ST GELY DU FESC et de la recherche de clients potentiels. Sur la rupture du contrat de travail Lorsqu'un salarié établit des manquements de son employeur à ses obligations découlant du contrat de travail, la résiliation judiciaire du dit contrat est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si ces manquements présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation aux torts de l'employeur. A l'évidence le défaut d'établissement d'un contrat de travail, l'absence de paiement de tout salaire et du remboursement des frais justifient la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur. En conséquence M Maurice F. sera condamné à payer à Daniel D. les sommes suivantes : - 2650 € au titre du rappel de salaire du 1er août au 23 septembre 2008 outre 265 € de congés payés afférents, ainsi que la somme de 3000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Selon les dispositions combinées des articles L 1237-1 et L 1234-1 du code du travail, le salarié qui justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à 6 mois n'a droit à un délai congé que si une loi, une convention ou accord collectif, ou à défaut, des usages pratiqués dans la localité ou la profession en prévoit l'existence et la durée. M D. fait état de l'article 32 de la convention collective des agents de maitrise qui prévoit un délai de préavis d'un mois pour les salariés dont l'ancienneté est inférieure à un an. M D. relève de la convention collective des négociateurs immobiliers non VRP qui prévoit un délai de préavis d'un mois pour les salariés dont l'ancienneté est inférieure à 2 ans soit au paiement d'une somme de 1500 € outre les congés payés afférents pour 150 € et l'indemnité compensatrice de congés payés pour un montant de 150 € . En revanche selon les termes de l'article L 1235-2 du code du travail les indemnités pour irrégularité de fond et irrégularité de forme ne se cumulent pas, l'irrégularité faisant présumer de l'illégitimité de la procédure, la sanction applicable à l'employeur est le versement de dommages intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse. M D. sera débouté de ce chef de demande. Enfin il apparaît des éléments versé en procédure que c'est délibérément que M F. s'est abstenu de déclarer son salarié, pratique qu'il aurait reproduite à plusieurs reprises à l'encontre d'autres salariés, qu'ainsi M D. est en droit d'obtenir l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévu à l'article L 8223-1 du code du travail correspondant à 6 mois de salaire soit 9000 € . Il serait inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais exposés pour sa défense que la Cour fixera à 1500 € au paiement duquel elle condamne M F.. La Cour ordonne également sous astreinte de 50 € par jour de retard passé le mois de la notification de l'arrêt la remise au salarié des documents sociaux afférents à sa période d'activité et condamne Maurice F. aux entiers dépens, tout en déboutant les autres parties de leurs demandes notamment sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et M D. du surplus de ses demandes. PAR CES MOTIFS La Cour ; INFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par la section commerce du conseil de prud'hommes de MONTPELLIER le 13 avril 2011 STATUANT à nouveau DIT que Maurice F. est l'employeur de Daniel D. MET hors de cause la société FREECADRE IMMOBILIER, la SAS E. JONATHAN et par voie de conséquence l'AGS/CGEA de TOULOUSE PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de Maurice F., l'employeur ; En conséquence LE CONDAMNE à payer à Daniel D. les sommes suivantes : - 2650 € au titre du rappel de salaire du 1er août au 23 septembre 2008 - 265 € de congés payés afférents, - 3000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1500 € d'indemnité compensatrice de préavis -150 € de congés payés afférents, - 150 € d'indemnité compensatrice de congés payés, - 9000 € d'indemnité au titre du travail dissimulé, - 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - ORDONNE à l'employeur la remise au salarié, sous astreinte de 50 € par jour de retard passé le mois de la notification de l'arrêt, des documents sociaux ( notamment contrat de travail, bulletins de paye, attestation ASSEDIC) DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes CONDAMNE M F. aux entiers dépens. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE Composition de la juridiction : Mme Dominique DE TALANCE,Olivier MARTIN LASSAQUE, Me Florent CLAPAREDE, SELARL CHATEL & Associés, Me CLAMENS, Me Patricia GARCIA, Sans avocat Décision attaquée : C. Prud. Montpellier, Montpellier 2011-04-13