CA Toulouse — 28 octobre 2008 — n° 07/03856

CA ToulouseCH. 02 SECT. 0228 octobre 2008N° 07/03856 28/10/2008 ARRÊT N° N° RG: 07/03856 Décision déférée du 04 Juillet 2007 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 07/00348 ALQUIER C. C. SARL A. CONCEPT représentée par la SCP RIVES PODESTA C/ SARL DEFI 3 AXES représentée par la SCP MALET Viviane B. représentée par la SCP MALET Patrick M. représenté par la SCP MALET Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème Chambre Section 2 *** ARRÊT DU VINGT HUIT OCTOBRE DEUX MILLE HUIT *** APPELANT ( E/S) SARL A. CONCEPT 101 Boulevard de Suisse Immeuble le Maurice 31200 TOULOUSE représentée par la SCP RIVES PODESTA, avoués à la Cour assistée de Me Martine CANTALOUP, avocat au barreau de TOULOUSE INTIME ET APPELANT ( E/S) SARL DEFI 3 AXES 842 chemin des Petites 31620 CASTELNAU D ESTRETEFONDS représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour assistée de Me Laurent BOGUET, avocat au barreau de TOULOUSE Madame Viviane B. ... 31620 CASTELNAU D ESTRETEFONDS représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour assistée de Me Laurent BOGUET, avocat au barreau de TOULOUSE Monsieur Patrick M. ... ... représenté par la SCP MALET, avoués à la Cour assisté de Me Laurent BOGUET, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Septembre 2008, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , P. BOUYSSIC, Président, chargé du rapport et de C. COLENO, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : P. BOUYSSIC, président C. COLENO, conseiller V. SALMERON, conseiller Greffier, lors des débats : M. MARGUERIT ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par P. BOUYSSIC, président, et par M. MARGUERIT, greffier de chambre. La société A. a une activité de portage salarial qu'elle exerce depuis 1999 dans le secteur du bâtiment. Il s'agit d'une activité d'intermédiaire dans laquelle elle se charge de la gestion financière des missions confiées à ses salariés portés moyennant des honoraires facturés aux entreprises clientes bénéficiaires de ces missions. Pour l'animation de son activité, elle a embauché un certains nombre de collaborateurs dont Mme B. et M. M., qu'elle a licenciés en 2004 et 2005. Considérant qu'elle était victime d'actes de concurrence déloyale et de parasitismes de la part de la société défi 3 axes, avec la complicité de certains de ses anciens salariés, elle a assigné la Société Défi 3 Axes, Mme B. et M. M. devant le tribunal de commerce de Toulouse. Par jugement du 4 juillet 2007 le tribunal de commerce de Toulouse s'est déclaré incompétent à l'égard de Mme B. et M. M., en considérant qu'ils étaient salariés de la Société Défi 3 Axes et qu'ils n'avaient pas la qualité de commerçants, a débouté la SARL A. Concept de l'ensemble de ses demandes , débouté la Société Défi 3 Axes de sa demande reconventionnelle et condamné la SARL A. Concept à payer la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Par déclaration du 20 juin 2007 la SARL A. Concept a relevé appel de cette décision. PRÉTENTIONS DES PARTIES La SARL A. Concept par conclusions signifiées le 15 septembre 2008 auxquelles il est fait expressément référence pour l'exposé du détail de l'argumentation conclut à l'infirmation de la décision et demande à la cour avec publication de l'arrêt à intervenir de - rejeter l'exception d'incompétence - dire que la Société Défi 3 Axes, Mme B. et M. M. se sont livrés à des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, - ordonner à la Société Défi 3 Axes la cessation de toute activité dans les régions Aquitaine, Midi Pyrénées, Languedoc Roussillon - condamner conjointement et solidairement la Société Défi 3 Axes, Mme B. et M. M. tant à titre personnel qu'en qualité de gérant et d'associé de toutes société à cesser de tels actes de concurrence déloyale et de parasitisme sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée - de condamner solidairement la Société Défi 3 Axes, Mme B. et M. M. à lui payer la somme de 410.000 euros en réparation du préjudice subi - condamner conjointement et solidairement la Société Défi 3 Axes, Mme B. et M. M. tant à titre personnel qu'en qualité de gérant et d'associé de toutes société à cesser d'utiliser les n° de téléphone 06.25.03.71.11 et 06.64.83.31.73 et à en justifier sous astreinte de 50 euros par jour de retard - condamner la Société Défi 3 Axes Mme B. et M. M. à lui payer la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile Elle soutient que l'exception d'incompétence soulevée en première instance était irrecevable pour ne pas avoir précisé la juridiction estimée compétente, et n'était au surplus pas fondée au regard du principe de la commercialité par accessoire en raison des fonctions de gérante de Mme B. et compte tenu du fait que la qualité de salariés de ces personnes n'est pas établie En ce qui concerne les agissements constitutifs de concurrence déloyale, elle fait grief à la Société Défi 3 Axes - d'avoir employé des salariés MM B. et P., qui étaient liés par une clause de non concurrence à son égard ce que la Société Défi 3 Axes ne pouvait ignorer, et ce en dissimulant la relation de travail pendant la durée de validité de la clause - d'avoir bénéficié des procédés déloyaux de désorganisation et de dénigrement de Mme B. et M. M. ancien salariés puisque M. M. a précédemment été licencié pour avoir entrepris de créer une entreprise concurrente à celle de la SARL A. Concept son employeur et que Mme B. a utilisé au profit de la Société Défi 3 Axes son savoir faire et les informations confidentielles auxquelles elle avait eu accès dans ses précédentes fonctions d'assistante commerciale au sein de la SARL A. Concept, - d'avoir détourné la clientèle de la SARL A. Concept en utilisant des n° de téléphones antérieurement utilisés pour la prospection au bénéfice de la SARL A. Concept et en adoptant des documents, fichiers et catalogues similaires à ceux de la SARL A. Concept Enfin elle soutient que les faits de concurrence déloyale se sont poursuivis et même aggravés durant l'instance d'appel, car Mme B., M. M. et M. B. ont monté ensemble une troisième société dénommée D3A services ayant son siège social à la même adresse que la Société Défi 3 Axes, et que le débauchage des salariés a continué. La Société Défi 3 Axes, Mme B. et M. M. par conclusions du 1° septembre 2008 auxquelles il est fait expressément référence pour l'exposé du détail de l'argumentation concluent à la confirmation de la décision, et demandent à la cour de condamner la SARL A. Concept à leur payer la somme de 5.000 euros au titre du préjudice subi et 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile Ils exposent que Mme B. et M. M. n'étant pas salariés, seuls le Tribunal de grande instance de Toulouse était compétent pour connaître de la demande les concernant Ils dénient la réalité des actes de concurrence déloyale et soutiennent - que les salariés embauchés par la Société Défi 3 Axes n'étaient pas liés par une clause de non concurrence - qu'au demeurant si une clause de non concurrence était démontrée en ce qui concerne un salarié (M. B.) , il conviendrait préalablement que la violation de cette clause par l'intérssée, soit tranchée par la juridiction prud'homale seule compétente pour connaître de cette question - que M. P. n'a jamais été son salarié, - que les n° de téléphone incriminés correspondent aux lignes téléphoniques personnelles de M. M B. et M., si bien que la SARL A. Concept ne peut exiger leur fermeture - que le dénigrement n'est pas établi n'a d'ailleurs jamais donné lieu à la moindre plainte et repose sur des déclarations de témoins en liens d'affaires avec la SARL A. Concept - que le parasitisme n'est pas établi, les similitudes constatées entre les documents des deux sociétés étant liées à la similitude de leur activité Enfin ils soutiennent qu'aucun préjudice n'est démontré en raison même de l'importante différence de taille des deux sociétés en présence L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 septembre 2008. MOTIFS DE LA DECISION I Sur la décision d'incompétence. Le tribunal de commerce de Toulouse s'est déclaré incompétent à l'égard de Mme B. et M. M. sans désigner la juridiction compétente nonobstant les dispositions de l'article 96 du code de procédure civile de sorte que la décision déférée encoure d'ores et déjà la réformation. Au surplus et en tout état de cause il résulte des conclusions prises devant le tribunal de commerce de Toulouse et des énonciations de la décision déférée, que Mme B. et M. M. en soulevant l'incompétence du tribunal de commerce de Toulouse n'avaient pas désigné la juridiction qu'ils estimaient compétente, en méconnaissance des dispositions de l'article 76 du code de procédure civile . Ces dispositions étant prescrites à peine d'irrecevabilité, le tribunal n'était pas valablement saisi de cette exception qui ne pouvait donc être accueillie. Enfin et s'agissant d'une incompétence qui doit être soulevée avant le débat de fond , cette exception ne peut plus être utilement soulevée en cause d'appel, Pour l'ensemble de ces motifs, la décision déclarant le tribunal de commerce incompétent sera infirmée, il sera fait application de l'article 79 du code de procédure civile pour connaître de l'ensemble du litige. II les griefs de la SARL A. Concept * l'emplois de salariés liés par une clause de non concurrence La SARL A. Concept a saisi le conseil des prud'hommes à l'égard de ces salariés pour manquement à leur obligation de non concurrence mais cette action introduite sur un fondement contractuel ne fait pas obstacle à la recevabilité de l'action délictuelle introduite contre le nouvel employeur. - a) M. B. a démissionné à effet au 31 octobre 2005, il était tenu d'une clause de non concurrence de 1 an soit jusqu'au 31 octobre 2006. La Société Défi 3 Axes ne nie pas avoir eu connaissance de la clause mais affirme qu'elle n'a engagé M. B., en qualité de Directeur régional qu'une fois celui ci libéré de son engagement. Or il résulte notamment de attestations de M. M., M. E., M. H., que M. B. a entrepris ses démarchages pour le compte de la Société Défi 3 Axes dès le mois de janvier 2006 Par ailleurs M. L. atteste le 13 mars 2007 de façon très détaillée dans quelles circonstances M. B., et M. M., lui ont soumis leur idée de créer leur propre société de portage commercial et de déstabiliser la société A.. Ces agissements de M. B. ont d'ailleurs suscité l'indignation de M. D., autre salarié de A., qui a écrit le 20 juin2005, tant à la société A. qu'à M. B., pour faire part de son mécontentement. Le fait que ces témoignages émanent de personnes en relations d'affaire avec la société A. ne suffit pas à en établir l'inexactitude , car ces témoignages sont suffisamment nombreux concordants et circonstanciés pour asseoir leur crédibilité. Ils démontrent bien que la Société Défi 3 Axes a bénéficié des services de M. B. avant l'expiration de la clause de non concurrence. - b) M. P. a été licencié le 28 novembre 2005, il était tenu d'une clause de non concurrence de un an. La Société Défi 3 Axes soutient que M. P. n'a jamais été son salarié. Il n'en demeure pas moins que celui ci a eu une participation active au sein de la Société Défi 3 Axes comme l'atteste M. Thierry B. qui indique que M. P. depuis son licenciement lui a plusieurs fois proposé de rejoindre une entreprise concurrente d'A. Concept afin de lui porter atteinte En conséquence le grief de la SARL A. Concept concernant la méconnaissance délibérée d'une clause de non concurrence est démontré * en ce qui concerne Mme B. et M. M., ceux ci n'étaient tenus d'aucune clause de non concurrence et leur seule présence dans l'effectif de la Société Défi 3 Axes ne constitue pas une faute. Néanmoins en ce qui concerne M. M., M. P. confirme par attestation du 10 octobre 2006, qu'il a du demander de mettre un terme aux appels répétés de M. M., et tentatives de débauchage qui déstabilisaient le personnel'. L'attestations de M. L. précédemment visée confirme que M. M. s'est employé à créer la société Défi 3 Axes sur son temps de travail alors qu'il était encore salarié de la SARL A. CONCEPT et à utiliser son réseau de relations à l'insu de son employeur, ce dans la double perspective de débaucher ses anciens collégues et de déstabiliser son ancien employeur. Dans ces circonstances , ces tentatives de débauchage accompagnés de dénigrement sont des procédés déloyaux * l'utilisation de ligne téléphonique la SARL A. Concept reproche à M. B. et M. d'avoir continué à utiliser le même numéro de téléphone que celui utilisé au sein de la société A. , ce point n'est pas contesté par les intimé qui exposent qu'il s'agit de lignes personnelles. Or la SARL A. Concept justifie par la production de factures que les lignes correspondant aux numéros de téléphone incriminés soit 06.64.83.31.73 et 06.25.03.71.11 y sont mentionnées ce qui laisse accroire qu'elles sont établies au nom de A. concept. En effet bien qu'elles aient été attribuées nominativement aux intéressés, il s'agit de lignes professionnelles de sorte que M. B. et M. ne pouvaient sans déloyauté les utiliser au bénéfice de la Société Défi 3 Axes. La demande de cessation d'utilisation de la ligne 06.25.03.71.11 attribuée à M. M. sera accueillie, elle sera rejetée en ce qui concerne la ligne attribuée à M. B. qui n'est pas dans la cause. * la similitude des plaquettes documents de présentation et documents techniques La plaquette de présentation de la société Defi 3 Axes est illustrée des mêmes photos que celles de la SARL A. Concept. Or la SARL A. Concept justifie que sa présentation était antérieure à celle réalisée par la Société Défi 3 Axes puisque la plaquette de la SARL A. Concept comporte encore les coordonnées de M. M. et B.. Les tarifs et les barèmes sont les mêmes ainsi que les tableaux de concordance et les questionnaires à remplir ( mêmes questions présentées de façon identique) Le fait que les photos utilisées soient libres de droit d'auteur ne dispensait pas la Société Défi 3 Axes de son obligation de loyauté en matière de concurrence, or en l'espèce, les multiples points de similitudes de la documentation de la Société Défi 3 Axes avec celle de la SARL A. Concept excèdent les simples effets de la loi du marché et démontrent que la Société Défi 3 Axes a délibérément souhaité se placer dans le sillage de la société A. et bénéficier de ses investissements et de son savoir faire, ce qui caractérise un comportement parasitaire. Ces agissements engagent la responsabilité de la société Defi 3 Axes, qui a organisé et structuré son activité au moyen de ces procédés, et la responsabilité propre de M. M., compte tenu des agissements personnels de celui ci précédemment analysés. En ce qui concerne Mme B., il est certain que celle ci a eu une part déterminante dans la création de la Société Défi 3 Axes, mais elle n'était plus salariée de la société A. concept depuis le 28 janvier 2004, et n'atait pas tenue par une clause de non concurrence. Aussi, il incombe à la SARL A. Concept d'apporter la preuve précise des agissements déloyaux de Mme B.. Cette preuve ne peut résulter de seules affirmations et supputations ni du simple constat des responsabilités exercées antérieurement par Mme B. au sein de la société la SARL A. Concept. Enfin l'attestation de M. L. n'est qu'une attestation indirecte, puisque le témoin n'a pas personnellement constaté les agissements de Mme B. et le détournement des fichiers et documents dont il fait état; cette attestation est de ce fait insuffisamment probante. En conséquence à l'égard de Mme B., prise personnellement, la demande de la SARL A. Concept n'est pas fondée et a été à juste titre rejetée faute de preuve, par les premiers juges. III La réparation du préjudice La SARL A. Concept demande d'une part des mesures d'interdiction, d'autre part des compensations financières. L'interdiction générale d'exercer pendant une durée de 18 mois dans les régions Aquitaine, Midi Pyrénées Languedoc Roussillon ne constitue pas une mesure appropriée, compte tenu de son caractère trop général qui la rend exagérée. Les agissements déloyaux tels que l'emploi de salariés tenus par une clause de non concurrence, les manoeuvre de dénigrement, l'utilisation de documents techniques identiques à ceux de la SARL A. Concept seront interdit sous peine d'astreinte qui sera précisée au dispositif. En ce qui concerne la demande indemnitaire la SARL A. Concept fait valoir l'importance du nombre de ses salariés démissionnaires, la nécessité de lutter contre le dénigrement dont elle était victime, et celle de se réorganiser. Elle produit une attestation de son expert comptable M. M., datée du 24 avril 2007, qui met en évidence une perte d'activité, une progression pour l'année 2006 très inférieure à celle de l'année 2005, aboutissant à une perte d'exploitation nette qu'il évalue à 440.000 euros. Or l indemnisation de la SARL A. Concept ne concerne toutefois que le préjudice causé par le caractère déloyal de la concurrence de la Société Défi 3 Axes, et non la situation concurrentielle elle même . Dans ces conditions, au vu des éléments produits, il y a lieu d'arbitrer la réparation du préjudice subi pas la SARL A. Concept à la somme de 100.000 euros, sans qu'il y ait lieu à publication du jugement à intervenir. Il sera en outre alloué à la SARL A. Concept la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile PAR CES MOTIFS La Cour infirme la décision déférée sauf en ce qu'elle débouté la Société Défi 3 Axes de sa demande de dommages et intérêts, statuant à nouveau déclare irrecevable l'exception d'incompétence soulevée par Mme B. et M. M. dit la Société Défi 3 Axes et M. M. personnellement responsables d'acte de parasistisme et de concurrence déloyale à l'égard de la SARL A. Concept Condamne solidairement la Société Défi 3 Axes et M. M. à titre personnel à payer à la SARL A. Concept la somme de 100.000 euros en réparation du préjudice subi Condamne solidairement la Société Défi 3 Axes et M. M. à cesser les actes de parasitisme et de concurrence déloyale constitués par l'embauche de salariés de la SARL A. Concept liés par une clause de non concurrence, le dénigrement, l'utilisation de documents techniques et commerciaux identiques à ceux de la SARL A. Concept sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée, passé un délais de un mois après la signification du présent arrêt et pour une période de 6 mois Condamne solidairement la Société Défi 3 Axes et M. M. à cesser d'utiliser la ligne n°06.25.03.71.11 attribuée à M. M. et à en justifier à la SARL A. Concept sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de un mois à compter de la signification de la décision, et pendant une durée de 6 mois, Condamne solidairement M. M. et la Société Défi 3 Axes à payer à la SARL A. Concept la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile Rejette les autres demandes Condamne la Société Défi 3 Axes et M. M. aux dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile en ce qui concerne les dépens d'appel au bénéfice de la SCP Rives Podesta, avoués. La greffière Le président Martine MARGUERIT Pierre BOUYSSIC Composition de la juridiction : P. BOUYSSIC,Martine CANTALOUP, Laurent BOGUET Décision attaquée : T. com. Toulouse, Toulouse 2007-07-04