COUR D'APPEL Nîmes CH. SOCIALE 25 février 2014 N° 13/01971

Texte intégral : COUR D'APPEL Nîmes CH. SOCIALE 25 février 2014 N° 13/01971 ARRÊT N° R. G. : 13/01971 YRD/ EL CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NIMES 31 octobre 2011 Section: SARL FREECADRE IMMOBILIER C/ F. COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 25 FÉVRIER 2014 APPELANTE : SARL FREECADRE IMMOBILIER 1 rue Vincent Faïta les Portes d'Uzes 30000 NÎMES représentée par Maître Guilhem NOGAREDE de la SCP DITISHEIM NOGAREDE BROS, avocat au barreau de NIMES. INTIMÉE : Madame Isabelle F. Née le 18 Février 1976 à SALON DE PROVENCE (13) Chemin du Mas d'Arrifon ... représentée par la SCP PELLEGRIN SOULIER, avocat au barreau de NIMES. COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet, Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller. GREFFIER : Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : à l'audience publique du 18 décembre 2013, où l'affaire a été mise en délibéré au 25 février 2014. ARRÊT : Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE DUGARET, Président, publiquement, le 25 février 2014, date indiquée à l'issue des débats. FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS DES PARTIES Madame Isabelle F. a été engagée en qualité de négociateur immobilier par la Société FREE CADRE IMMOBILIER selon contrat de travail à temps partiel du 26 février 2007. Ses fonctions étaient définies de la manière suivante : «Le salarié assumera la responsabilité d'un département opérationnel centre de profit FREE CADRE IMMOBILIER' sous l'autorité et selon les directives de la direction générale de la Société». L'article 6 du contrat de travail stipulait que la rémunération se décomposerait en deux parties : - Une partie fixe : le salaire conventionnel au taux horaire de 9,30 euros, - Une partie variable calculée à partir de la marge opérationnelle dégagée par son centre de profit consultant selon les normes FREE CADRE IMMOBILIER. Par ailleurs un contrat de collaboration en date du 26 février 2007 définissait le montant des commissions de la manière suivante : - 13 % du montant de la commission jusqu'à 25.000 euros Hors Taxe, - 10 % du montant de la commission au delà de 25.000 euros HT. Madame F. reprochait à la société FREE CADRE IMMOBILIER de ne pas lui verser son salaire mensuel, de ne pas lui délivrer les bulletins de paie correspondants et de ne pas lui payer ses commissions, elle saisissait pour ces motifs le 29 juillet 2008 le Conseil de Prud'hommes de NÎMES aux fins de réclamer : * un rappel de salaire (à chiffrer) et commissions, * 7.500 euros au titre de dommages et intérêts, * 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'affaire était entre temps radiée. Madame F. était : - du 27 juin au 11 juillet 2009 en congé maladie, - du 11 juillet au 31 octobre 2009 en congé maternité, - du 1er novembre 2009 au 31 octobre 2011 en congé parental d'éducation à temps partiel. Madame F. écrivait le 9 septembre 2010 à son employeur en lui indiquant : Suite à votre silence depuis le 31 août 2010, je vous informe qu il est impossible de travailler dans de bonnes conditions car je suis toujours dans l'attente que vous me fournissiez les n° de mandats'. Par courriel du 10 septembre 2010, la société FREE CADRE IMMOBILIER mettait un terme à la relation de travail en ces termes : Nous vous informons qu à compter du 31 décembre 2010, FREE CADRE IMMOBILIER stoppera son activité de transaction immobilière et qu'à ce titre ne gérera plus les prises de mandat. Nous concentrons notre activité sur l'hébergement de collaborateurs négociateur pour le compte d'autres agences. Il est possible de poursuivre votre activité à travers une autre société de portage salarial spécialisée en immobilier. Par ailleurs nous ne délivrerons plus de numéro de mandat à distance car trop d'originaux n'ont jamais été retournés. Le Conseil de Prud'hommes de NÎMES, par jugement contradictoire du 31 octobre 2011, a : - dit et jugé que la SARL FREE CADRE IMMOBILIER avait manqué à ses obligations de paiement de salaires et de commissions ; - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame F. aux torts de la SARL FREE CADRE IMMOBILIER avec effet à la date du 31 octobre 2011 ; - dit et jugé que la SARL FREE CADRE IMMOBILIER avait manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail ; - condamné la SARL FREE CADRE IMMOBILIER au paiement des sommes suivantes : * 57.387,11 euros aux titre des rappels de salaires pour la période du 1er mars 2007 au mois de décembre 2010 inclus, * 5.738,71 euros à titre de congés payés y afférents, * 8.500 euros à titre de dommages intérêts consécutifs à la rupture abusive du contrat de travail imputable à la société FREE CADRE IMMOBILIER, * 15.568,55 euros à titre de rappels de salaires sur commissions, * 1.545,84 euros à titre de rappel sur les congés maternité, * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonné la remise d'un certificat de travail, d'une attestation destinée à PÔLE EMPLOI et de bulletins de paie rectifiés pour la période du 1er mars 2007 au 31 décembre 2010 sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter d'un mois suivant la notification de la décision, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte ; - constaté l'exécution provisoire de droit ; - constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élevait à 1.410,53 euros ; - débouté pour le surplus ; - condamné la SARL FREE CADRE IMMOBILIER aux dépens. Par acte du 18 novembre 2011 la SARL FREE CADRE IMMOBILIER a régulièrement interjeté appel de cette décision. L'affaire était retirée du rôle à la demande des parties le 16 avril 2013 pour être ré inscrite à la demande de Madame F. le 23 avril 2013. Par conclusions développées à l'audience, la SARL FREE CADRE IMMOBILIER demande à la Cour de : À titre principal, - débouter Madame F. de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions ; - la condamner à restituer la somme de 73.430,23 euros, qui lui a été versée en exécution de la décision assortie de l'exécution provisoire de droit et de l'exécution provisoire facultative ; - la condamner en outre au paiement de la somme supplémentaire de 10.000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat et pour s'être livrée à une activité concurrente à celle de la société FREE CADRE IMMOBILIER. A titre subsidiaire, - limiter les condamnations prononcées à l'encontre de la société FREE CADRE IMMOBILIER ; - condamner Madame F. à restituer le trop perçu dans le cadre de l'exécution provisoire de la décision réformée ; - condamner Madame F. au paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages intérêts ; - condamner Madame F. aux entiers dépens, outre paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle soutient que : Madame F. a souhaité exercer son activité dans le cadre du portage salarial, dans ces conditions, trois conventions sont intervenues : - une convention d'intervenants le 20 février 2007, dont l'objet est la mise en place de la collaboration, et qui définit le cadre conventionnel des interventions que Madame F. devait effectuer, le montant des commissions FREE CADRE IMMOBILIER, et la manière dont son chiffre d'affaires serait transformé en salaire et frais ; - un contrat de collaboration, signé également le 20 février 2007, qui rappelait notamment au chapitre « information rapport document » : « Le collaborateur tiendra FREE CADRE IMMOBILIER au courant du résultat de ses opérations. Les modalités de cette information sont laissées entièrement à son initiative, mais celle ci devra être suffisamment abondante pour que FREE CADRE IMMOBILIER puisse l'utiliser dans sa gestion et lui remettra tous les documents nécessaires pour une éventuelle négociation avec les clients qu'il a découverts » ; - un contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel, signé le 26 février 2007 ; - Madame F. a choisi de travailler selon une collaboration directe avec FREE CADRE IMMOBILIER, à travers le réseau de partenaires immobiliers, permettant de travailler comme un agent immobilier indépendant, mais en bénéficiant du statut salarié ; - ainsi, comme un indépendant, elle supporte ses frais et l'ensemble des charges inhérentes à son activité, par contre, à l'inverse d'un vrai agent immobilier, elle n'a pas à remplir toutes les conditions nécessaires à l'obtention de la carte professionnelle et elle est déchargée de toute la partie administrative propre à une agence, tenue des différents registres obligatoires, garantie financière, assurance professionnelle, comptabilité, bilan. De ce concept découle le mode de transformation du chiffre d'affaires en salaire ; - Madame F. savait parfaitement que son activité s'intégrait dans un portage salarial, un courriel lui avait été adressé en ce sens avant son embauche pour lui expliquer le fonctionnement de ce système, elle revendique même les avantages de ce statut dans plusieurs de ses écrits ; - le contrat lui même rappelle que l'embauche de Madame F. a été conclue à temps partiel et celle ci ne justifie pas avoir respecté l'ensemble de ses obligations et ne produit aucun décompte mensuel d'activité validé, permettant de justifier qu'elle ait exercé son activité à temps plein, les pièces versées comme les déclarations de la salariée établissent qu'elle travaillait à temps partiel, la seule erreur portée sur un bulletin de paie ne peut suffire à établir un temps complet ; - elle produit elle même : une attestation de travail à temps partiel du 20 octobre 2007, la fiche de calcul des rappels de salaires par laquelle elle reconnaît avoir travaillé sur la base d'un horaire contractuel de 57 heures mensuelles pour le mois d'avril à juin 2007 inclus, les échanges de correspondance d'octobre à novembre 2007 dans lesquels elle ne conteste pas exercer son activité à temps partiel et ne forme aucune réclamation à ce titre, dans un courrier du 16 septembre 2010 elle reconnaît avoir exercé une activité à temps partiel, avec un taux d'activité de 50 %, elle a clairement reconnu travailler à temps partiel dans un courriel du 17 octobre 2007, elle a sollicité la délivrance d'une attestation confirmant qu'elle travaillait à raison de 57 heures mensuelles courant octobre 2007 ; - elle ne démontre pas qu'elle devait se tenir à la disposition constante de la SARL FREE CADRE IMMOBILIER, dans le cadre d'un temps plein, alors qu'à compter du 22 avril 2010, elle développait une activité de location de manège enfantin, en exploitation directe, et donc nécessairement sur son temps libre, c'est-à- dire en dehors de son horaire à mi temps, à cette date, son contrat était suspendu dans le cadre d'un congé parental d'éducation ; - la demande de résiliation judiciaire a été formulée pour la première fois dans des conclusions écrites qui n'ont été soutenues oralement que lors de l'audience du 27/06/2011, à une date postérieure à la rupture du contrat, elle a d'ailleurs limité sa demande de rappel de salaires à la période du 1er mars 2007 au 31 décembre 2010, en tout état de cause elle a donné sa démission au plus tard au 24 avril 2011, en effet, Madame F. ayant fait le choix, alors que son contrat était suspendu, d'orienter différemment son activité professionnelle, non seulement en développant une activité de location de manège, dès le mois d'avril 2010, mais surtout, en s'inscrivant en qualité d'agent commercial, pour le compte d'une entreprise et de réseaux concurrents dès les 22 avril 2011, dans ses dernières conclusions elle déclare avoir intégré « le 14 avril 2011 le réseau France direct immobilier, afin de pouvoir travailler » ; - subsidiairement aucun manquement ne peut être reproché à l'employeur à l'appui d'une demande de résiliation, Madame F. n'a jamais justifié de son activité, le salarié porté fournit à l'entreprise cliente une prestation, dont il a lui même négocié l'objet et le prix, aucune obligation ne pèse sur l'employeur de fournir du travail dans le cadre d'un portage salarial, l'entreprise de portage salarial a seulement pour obligation de fournir divers moyens de travail ; - pour régler les salaires de Madame F., encore eût il fallu que cette dernière transmette à son employeur chaque mois son rapport mensuel d'activité validé par des factures émises, ou attestations du ou des clients, en acceptation des prestations effectuées, ce qui n'a pas été le cas, la rémunération de Madame F. lui a régulièrement été versée en fonction des éléments qu'elle transmettait à l'employeur années par années ; - le contrat de Madame F. a été suspendu du 27 juin au 11 juillet 2009, pour maladie, puis dans le cadre d'un congé maternité du 11 juillet 2009 au 31 octobre 2009, aucune faute ne peut être reprochée à la société sur cette période, en outre le décompte produit par la salariée confirme que ce congé a duré de novembre 2009 à octobre 2011 ; - les commissions ont été versées, lorsqu'elles étaient dues, conformément aux stipulations contractuelles, comme en atteste le suivi d'activité de Madame F. pour la période 2007 à 2010 ; - les calculs de la salariée sont de plus erronés et il est produit le détail des calculs du rappel de salaire que Madame F. pourrait au mieux prétendre obtenir. Madame F., reprenant ses conclusions déposées à l'audience, demande à la Cour de : - confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de NÎMES ; - dire et juger que la SARL FREE CADRE IMMOBILIER a manqué à ses obligations de paiement de salaire et de commissions ; - en conséquence : prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame F. aux torts de l'employeur avec effet au 31 octobre 2011 ; - dire et juger que la SARL FREE CADRE IMMOBILIER a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et à son obligation de sécurité de résultat ; En conséquence, - condamner la SARL FREE CADRE IMMOBILIER à porter et payer à Madame F. les sommes suivantes : * 71.706,99 euros au titre de rappel de salaire pour la période du 1er mars 2007 au 31 octobre 2011 outre les bulletins de salaire correspondant à cette période, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, * 7.170,69 euros de congés payé sur salaire, * 15.868,55 euros à titre de rappel de commissions, * 11.144,48 euros au titre de rappel des frais professionnels, * 2.495,34 euros au titre de rappel titre du congé maternité, * 3.121 euros en rappel de commission sur le mandat M., * 7.170.70 euros à titre de rappel de 13ème mois outre 717,07 euros de congés payés y afférents, * 15.000 euros à titre de dommages intérêts consécutifs à la rupture abusive du contrat de travail imputable à l'employeur, * 15.000 euros à titre de dommages intérêts pour préjudice financier et moral, * 3.103,17 euros à titre de préavis outre les congés payés y afférents à hauteur de 282,11 euros, * 1.308, 89 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, * 1.500 euros à titre de dommages intérêts pour non respect des obligations sanctionnant l'absence de visite médicale d'embauche, * 5.000 euros à titre de dommages intérêts venant sanctionner la résistance abusive de la SARL FREE CADRE IMMOBILIER à délivrer les documents de fin de contrat ; - ordonner la délivrance des bulletins de paie et un certificat de travail conformes sous astreintes de 100 euros par document et par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; - condamner la SARL FREE CADRE IMMOBILIER à porter et payer à Madame F. la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens. Elle fait observer que : - le contrat conclu avec la SARL FREE CADRE IMMOBILIER est un contrat de travail et non pas une convention de portage salarial, elle occupait les fonctions de négociateur et ce à compter du 1er février 2007 pour le compte de la SARL FREE CADRE IMMOBILIER, le contrat prévoit en effet que "Le salarié assumera la responsabilité d'un département opérationnel au profit de FREE CADRE IMMOBILIER sous l'autorité et selon les directives de la direction générale de la Société", la SARL FREE CADRE IMMOBILIER délivrait en 3 ans d'exécution du contrat de travail, huit bulletins de salaire en novembre 2009, avril 2008, juin 2008, septembre 2008, octobre 2008, mai 2009, décembre 2009, la SARL FREE CADRE IMMOBILIER s'abstient de verser au débat une convention de portage ; - pour qu'il y ait portage salarial immobilier, il faut une relation tripartite et non une relation bipartite telle qu'employeur - salarié, ce n'est que le 23 janvier 2009, que la relation tripartite aurait été possible car le gérant Monsieur TANGUY D., créait une société HABITAT laquelle pouvait proposer éventuellement des conventions de portage salarial mais en aucun cas une telle convention n'a été proposé à Madame F. ; - la SARL FREE CADRE IMMOBILIER a fait preuve d'une totale incurie en empêchant Madame F. de déployer son activité pour son compte, elle a intégré le 14 avril 2011 le réseau France DIRECT IMMOBILIER par obligation afin de pourvoir travailler et survivre ; - en l'absence de définition précise de la durée de temps de travail et de la répartition des horaires, le contrat de travail est présumé à temps complet, ce qui correspond au temps d'activité de Madame F. dans le cadre de son activité pour le compte de la SARL FREE CADRE IMMOBILIER les bulletins de paie établissent au contraire l'existence d'un travail sur la base d'un travail à temps complet ; - depuis le 26 février 2007, date à laquelle Madame F. a commencé son activité, l'employeur n'a jamais versé les salaires ainsi que les congés payés et le treizième mois et nombre de commissions n'ont pas été réglées par la SARL FREE CADRE IMMOBILIER sur les mandats immobiliers passés par Madame F., l'employeur n'a pas remboursé les frais de Madame F. dûment justifiés, elle n'a pas perçu les indemnités de congé maternité dans la mesure où à aucun moment l'entreprise ne lui a délivré de bulletins de salaire ; - au regard des manquements de l'employeur, Madame F. est bien fondée à solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur étant précisé que cette résiliation sera fixée au 31 Octobre 2011 ; - enfin, elle n'a jamais fait l'objet de visite médicale d'embauche, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat. MOTIFS Sur la qualification du contrat liant les parties L'article 1251-64 du code du travail, issu des dispositions de la loi 2008-596 du 25 juin 2008, donne une définition du portage salarial dans les termes suivants : Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée, et des entreprises clientes, comportant pour la personne portée le régime du salariat, et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. Ces dispositions n'étaient pas applicables lors de la conclusion du contrat en février 2007. Un premier contrat de collaboration était régularisé le 20 février 2007 suivi le même jour d'un contrat d'intervenant. Un contrat de travail à temps partiel était conclu le 26 février 2007. Le contrat de travail prévoyait en son article 2 : Le salarié s engage à fournir chaque mois son rapport mensuel d activité validé par les factures émises ou attestations du ou des clients en acceptation des prestations effectuées, dont la prise en compte est obligatoire pour l'établissement de la paye. et en son article 3 : - que le salarié exercerait une activité à temps partiel, qui comporterait une alternance de périodes travaillées et non travaillées ; - que l'initiative de la fixation des périodes travaillées revenait au salarié, qui devrait en aviser la SARL FREE CADRE IMMOBILIER, pour accord, par fax ou e mail, dès qu'il en aurait connaissance. En son article 6 qu'en contrepartie de son activité, le salarié devait percevoir une rémunération décomposée en deux parties : - une partie fixe, au taux horaire de base de 9,30 euros, y compris 1/10 d'indemnités de congés payés, multiplié par le nombre d'heures d'activité déclarées par le salarié sur sa feuille mensuelle d'activité et contrôlées et acceptées par la SARL FREE CADRE IMMOBILIER ; - une partie variable calculée à partir de la marge opérationnelle dégagée par son centre de profit consultant selon les normes FREE CADRE IMMOBILIER. Bien que conclue avant l'entrée en vigueur du texte de loi sus rappelé, la convention de portage salarial avait déjà connu sa consécration juridique. C'est ainsi que déjà , la Cour de cassation a retenu l'existence de convention de portage salarial antérieurement à 2008 pour soumettre cette convention au droit du travail dès lors qu'était rapportée l'existence d'un lien de subordination. La conclusion d'un contrat de travail entre les parties met un terme à toute discussion à ce titre de même que les obligations mises à la charge de Madame F. révélatrices de l'existence d'un lien de subordination telles que : l'obligation de rendre compte à la société, l'obligation pour l'intervenant de mener sa mission aux instructions de FREE CADRE IMMOBILIER , la possibilité réservée à la société de ne pas accepter telle ou telle intervention pour quelque raison que ce soit . Au demeurant, le montage juridique est des plus surprenant : la convention d'intervenant librement résiliable soumet tout litige pouvant en découler à la compétence du Tribunal de Grande Instance mais précise dans son contenu que les salaires ne pourront être versés qu'après l'établissement d'un contrat de travail classique indispensable à la poursuite de la relation. Si un tel montage permet au salarié de s'affranchir de toutes les contraintes inhérentes à l'activité d'agent commercial, il permet parallèlement à la société de portage de s'affranchir de la plupart des obligations qui seraient les siennes en sa qualité d'employeur et de se borner à rémunérer le salarié que lorsqu'il réaliserait une opération, soit en définitive que lorsque le salarié est rentable et productif. On devine bien évidemment l'intérêt pour la SARL FREE CADRE IMMOBILIER d'une telle construction. Au contraire, la Cour de cassation a été amenée à considérer que : - le contrat de travail comporte pour l'employeur l'obligation de fournir du travail au salarié, et que viole les articles L. 1211-1 et L. 1221-1 du code du travail une cour d'appel qui décide que le licenciement d' un salarié, engagé dans le cadre d'un portage salarial, est fondé sur une cause réelle et sérieuse, et le déboute de ses demandes relatives à ses salaires en retenant que l'intéressé n'avait pas travaillé pendant plusieurs périodes faute d'avoir trouvé des missions à effectuer ; - sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l'employeur à l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et que viole les articles L. 1211-1, L. 1221-1 et L. 3123-14, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, du code du travail une Cour d'appel qui rejette la demande d'un salarié, engagé dans le cadre d'un portage salarial, en requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein après avoir constaté que le contrat prévoyait une durée de travail minimale symbolique, la durée réelle étant variable et dépendant de l'activité déployée par le salarié selon sa propre initiative. Aussi, l'absence de contrat de travail écrit ou de contrat de travail conforme, fait présumer que l'emploi est à temps complet et c'est à l'employeur qui conteste cette présomption qu'il incombe de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. L'employeur apporte aux débats les éléments suivants qui, selon lui, établiraient l'existence d'une relation de travail sur la base d'une durée mensuelle de 57 heures : - le contenu d'une attestation de travail en date du 20 octobre 2007 qu'avait sollicitée Madame F. et qui précisait qu'elle était embauchée pour 57 heures mensuelles ; - la fiche de calcul des rappels de salaires établie par Madame F. pour les mois d'avril à juin 2007 inclus, dans laquelle elle reconnaît avoir travaillé sur la base d'un horaire contractuel de 57 heures mensuelles ; - les échanges de correspondances d'octobre à novembre 2007 dans lesquels à aucun moment Madame F. n'indique travailler à temps plein, ni ne conteste exercer son activité à temps partiel et ne forme aucune réclamation à ce titre ; - par courrier du 16 septembre 2010 elle reconnaissait avoir exercé une activité à temps partiel, avec un taux d'activité de 50 %. Or, dans ce courrier elle ne soutenait nullement n'avoir travaillé qu'à temps partiel, il était seulement mentionné dans le document l'accompagnant de la Caisse d'Allocation Familiale intitulé complément libre choix activité contrôle' établi le 1er septembre 2010 qu'elle exerçait une activité à temps partiel, ce qui n'est nullement révélateur de quoi que ce soit, Madame F. ayant précisément demandé dès le 1er novembre 2009 a bénéficier d'un congé parental d'éducation à 50 %, ce que rappelait cet organisme. Le courrier d'accompagnement de l'intimée ne comportait aucune autre reconnaissance. Au contraire, les bulletins de paie établis entre le 1er août 2007 et le 30 novembre 2007, avril 2008, juin 2008, septembre et octobre2008 indiquent un horaire de 151,67 heures mensuelles. La répétition de ces indications se concilie mal avec l'existence d'une simple erreur de paramétrage du logiciel de paye. Si la fiche de calcul des rappels de salaires établie par Madame F. indique l'accomplissement d'un temps partiel pour les mois d'avril à juin 2007, cette reconnaissance ne vaut que pour cette période exclusivement. L'attestation établie le 20 octobre 2007 émane de l'employeur et non de la salariée et ne saurait en conséquence constituer un quelconque aveu de sa part. De même, par courriel du 17 octobre 2007, Madame F. demandait à son employeur d'établir un contrat de travail régulier mentionnant précisément le nombre d'heures travaillées chaque mois. Ces circonstances ne font pas obstacle à ce que Madame F. ait pu, de surcroît à compter du mois de mai 2010, exploiter une activité de manège enfantin. Enfin, l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que Madame F. n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. C'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que le contrat de travail liant les parties était réputé conclu à temps complet. Sur la rupture Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et dans le cas contraire, il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Par ailleurs, en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. Madame F. a initialement saisi la juridiction prud'homale en juillet 2008 d'une demande de paiement de dommages et intérêts et de rappel de salaire. L'affaire, après retrait du rôle, était rétablie le 22 octobre 2010. Or, par courriel du 10 septembre 2010 la société FREE CADRE informait Madame F. qu'à compter du 31 décembre 2010 « ...FREE CADRE IMMOBILIER stoppera son activité de transaction immobilière et qu'à ce titre ne gérera plus les prises de mandat. Nous concentrons notre activité sur l'hébergement de collaborateurs négociateur pour le compte d'autres agences. Il est possible de poursuivre votre activité à travers une autre société de portage salarial spécialisée en immobilier. Par ailleurs nous ne délivrerons plus de numéro de mandat à distance car trop d'originaux n'ont jamais été retournés. » mettant ainsi un terme à leur relation de travail. Lors de l'audience du 27 juin 2011, Madame F. sollicitait pour la première fois la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Or, cette demande n'avait plus d'objet et Madame F. ne pouvait que solliciter la réparation que lui causait la rupture illégitime de son contrat de travail alors que la salariée se plaignait, par courrier du 9 septembre 2010, de ne plus disposer de mandat pour exercer sa mission, la société FREE CADRE IMMOBILIER lui ayant répondu le 10 septembre qu'elle cesserait à l'avenir la délivrance de mandats. La rupture du contrat intervenue sans aucun motif et sans respect de la procédure de licenciement est abusive et Madame F. qui justifie d'une situation de précarité ensuite de la rupture du contrat, est en droit de prétendre au paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur les demandes de Madame F. Concernant le rappel de salaire pour la période du 1er mars 2007 au 31 décembre 2010, la cour constate que Madame F. produit deux décomptes, l'un en pièce 25, l'autre en pièce 54 comportant des montants différents, le second prenant en compte l'année 2011 alors qu'il a été constaté la rupture du contrat avec effet au 31 décembre 2010. Ces décomptes ne tiennent compte ni des absences pour maladie (27 juin au 11 juillet 2009), ni des périodes de congé maternité (juillet à octobre 2009), par ailleurs, la société FREE CADRE fait observer que Madame F. se réfère à la convention collective nationale de l'immobilier sans préciser les dispositions qu'elle revendique alors qu'est applicable l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 étendu par arrêté du 5 juin 2007 relatif au négociateur immobilier non VRP prévoyant des modalités spécifiques de rémunération. Dès lors, la salariée sera invitée à produire un décompte tenant compte de ces observations. Par la même occasion, le sort des demandes en découlant comme l'indemnité de congés maternité, l'indemnité de congés payés, la prime de 13ème mois, l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de congés payés sera également réservé. Madame F. demande le paiement d'un solde de commissions notamment sur huit ventes. Or, les décomptes produits de part et d'autre sont en l'état incompréhensibles, en effet ne sont pas précisées les modalités de calcul de ces commissions étant observé que les frais de gestion fluctuent selon les décomptes : 8 % pour la salariée, 13 % ou 10 % pour l'employeur, sans la moindre explication (les écritures respectives des parties sont remarquablement elliptiques sur ces points). Madame F. indique avoir utilisé le simulateur de calcul de commission figurant sur le site de la société FREE CADRE, cette dernière restant taisante sur ce point. Il convient donc d'exiger des parties les explications utiles concernant leurs décomptes respectifs de ces commissions, et plus particulièrement des modalités de calcul exactes au regard des contrats signés par elles. Enfin, Madame F. réclame le paiement d'une fraction de commission en exécution d'un mandat n° 06492 concernant une vente d'un client, Monsieur M., en novembre 2007, or il a été répondu par courriel du 4 septembre 2008 à Madame F. qu'un autre collaborateur, Monsieur R., qui détenait un mandat antérieur, avait conclu la transaction. Aucune disposition précise n'était prévue au sein de la société FREE CADRE IMMOBILIER pour ce type de situation, Madame F. ayant été invitée a contacter Monsieur R. afin de s'entendre avec ce dernier pour obtenir un partage de la commission versée à celui ci. Par ailleurs Madame F. expose que ses frais professionnels pour la période de janvier à août 2010 ne lui ont pas été réglés représentant la somme de 4.189,24 euros ni pour la période du 1er janvier à octobre 2011. Pour cette dernière période, en l'état de la rupture du contrat intervenue à compter du 31 décembre 2010, Madame F. ne peut solliciter le remboursement de frais professionnels. Pour la période antérieure, la pièce n° 24 à laquelle elle se reporte pour justifier ses prétentions n'est que le décompte des commissions précédemment examiné ne comportant aucun justificatif de frais liés à son activité pour le compte de la société FREE CADRE IMMOBILIER. Ses demandes à ce titre sont en voie de rejet. Madame F. fait en outre observer qu'elle n'a bénéficié d'aucune visite médicale d'embauche, ce manquement lui ayant nécessairement causé un préjudice sera réparé par l'allocation d'une indemnité que la cour arbitre à la somme de 500 euros. Enfin le retard apporté par la société FREE CADRE dans la remise des documents de fin de contrat sera réparé par l'allocation d'une somme que la cour estime à 500,00 euros. Il n'y a pas lieu, en l'état, d'accéder à la demande formulée par la société FREE CADRE IMMOBILIER tendant au remboursement des sommes versées dans le cadre de l'exécution du jugement de première instance. Il sera réservé également sur la demande formulée au titre de l'article 700 code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau, Déboute Madame F. de ses demandes tendant au paiement d'une commission pour la vente du client M. et tendant au remboursement de frais professionnels. Dit que la rupture du contrat de travail intervenue le 31 décembre 2010 s'analyse en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Condamne la société FREE CADRE IMMOBILIER à payer à Madame F. les sommes de : * 10.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, * 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de soumettre la salariée à une visite médicale d'embauche, * 500 euros pour le retard apporté par la société FREE CADRE dans la remise des documents de fin de contrat. Avant dire droit sur les demandes de paiement de rappels de commissions, de rappel de salaire, de paiement d'indemnités de congés maternité, de congés payés et de 13ème mois, sur l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de congés payés, ordonne la production par les parties d'un décompte explicatif tenant compte des observations qui précèdent. Renvoie pour qu'il soit statué sur ces chefs de demande à l'audience du mercredi 14 mai 2014 à 14 heures, la notification du présent jugement valant convocation à comparaître. Dit qu'en application des dispositions des articles 446-1 et 946 du code de procédure civile, les parties sont autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l'audience. Réserve pour le surplus. Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE DUGARET, Président et par Madame Martine HAON, Greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Composition de la juridiction : Monsieur Yves ROUQUETTE DUGARET,Guilhem NOGAREDE, SCP DITISHEIM NOGAREDE Bros, SCP PELLEGRIN SOULIER Décision attaquée : C. Prud. Nîmes, Nîmes 2011-10-31